Bedrijven zullen waarschijnlijk achterblijven – de economie

Moeten Europese energiebedrijven doorgaan met het aanklagen van EU-landen in speciale arbitragehoven – als de bedrijven zich benadeeld voelen door het beleid van het land? Het Federale Hof van Justitie (BGH) onderhandelde woensdag bijna vier uur over deze complexe zaak. De rechters toonden een duidelijke voorkeur voor de staten.

De drie onderhandelde zaken toonden de omvang van het probleem aan. Twee keer gaat het over bedrijven die zichzelf gekwetst zien door nieuw klimaatvriendelijk beleid. Maar er is ook een omgekeerde situatie: het windenergiebedrijf ziet zich geremd door nieuwe, beperkende regelgeving.

Met name de Duitse bedrijven RWE en Uniper klagen Nederland aan omdat het land de opwekking van kolencentrales in 2030 wil afbouwen en geen vergoeding wil betalen aan eigenaren van kolencentrales (in tegenstelling tot Duitsland). RWE eist 1,4 miljard euro schadevergoeding en Uniper eist honderden miljoenen euro’s. Uniper, dat tijdens de gascrisis door de Duitse staat werd overgenomen, ligt op verzoek van de federale regering momenteel stil.

In de derde zaak klaagt de heersende Ierse groep voor hernieuwbare energie Duitsland aan. De belangrijkste bedrijven wilden verschillende offshore windparken in de Noordzee bouwen, maar zagen zichzelf vertraagd door energiebeleidsbeslissingen van de Grand Alliance sinds 2012 en verlaten projecten. De groep eist € 275 miljoen aan compensatie van Duitsland voor zinloze uitgaven en gederfde winst – plus € 56 miljoen aan rente. Dat het huidige stoplichtbeleid van de overheid weer pro-wind is, doet niets af aan de claims.

Alle drie de bedrijven dagvaarden voor de ICSID-rechtbanken van de Wereldbank, waar de partijen bij het geschil akkoord gaan met particuliere arbiters, van wie de meesten hoogleraren in de rechten of advocaten zijn. De weg naar arbitragetribunalen loopt via het Energiehandvestverdrag. Dit internationale verdrag, waar zo’n 50 landen zich bij hebben aangesloten, is in 1994 in het leven geroepen om energie-investeringen door westerse bedrijven in Oost-Europa aan te moedigen. Bedrijven die in nieuwe democratieën investeren, moeten erop kunnen vertrouwen dat ze niet willekeurig worden onteigend of geschaad. Geschillen dienen niet te worden beslecht in rechtbanken in Hongarije en Kazachstan, maar in onpartijdige ICSID-arbitragehoven.

Sindsdien hebben bedrijven het Energiehandvestverdrag herhaaldelijk gebruikt om claims in te dienen tegen West-Europese landen. De bekendste daarvan was de rechtszaak die het Zweedse bedrijf Vattenfall had aangespannen tegen de uitfasering van Duitse kernwapens. In maart 2021 ontving Vattenfall € 1,4 miljard als gevolg van een schikking (zonder arbitraal vonnis).

In september 2021 oordeelde het Europese Hof van Justitie (HvJ) echter in zijn uitspraak over Komstroy dat arbitrageprocedures op grond van het Energiehandvest niet verenigbaar zijn met het EU-recht als EU-landen worden aangeklaagd door bedrijven uit EU-landen. Het Europese Hof van Justitie volgde daarmee de lijn van het Achmea-arrest uit 2018, waarin het bilaterale investeerdersbeschermingsovereenkomsten tussen twee EU-staten niet-ontvankelijk verklaarde. Het gaat het Europese Hof van Justitie vooral om zijn eigen positie; Hij wil voorkomen dat speciale arbitragehoven het EU-recht anders interpreteren dan zij.

Ook Duitsland en Nederland beroepen zich nu op de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie om de tegen hen aangespannen ICSID-procedure te blokkeren. Daarom hebben beide landen de Duitse staatsrechtbanken aangeklaagd om de ICSID-arbitrageprocedures onontvankelijk te verklaren. Ze maken gebruik van een mogelijkheid die wordt geregeld door artikel 1032 van het Duitse wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Bedrijven vinden deze standaard echter niet van toepassing als het om ICSID-rechtbanken gaat. Duitse rechtbanken hebben tot nu toe inconsequent geoordeeld. Het gerechtshof van Berlijn besliste in het voordeel van de bedrijven, het hogere regionale gerechtshof van Keulen in het voordeel van de staten.

Nu aan de Hoge Raad om te beslissen wat van toepassing is. BGH-rechter Thomas Koch legde uit dat de Senaat de argumenten van de staten overtuigender vindt. Nu het Europese Hof van Justitie de arbitrageclausule van het Energiehandvestverdrag onwettig heeft verklaard in procedures binnen de Europese Unie, ontbreekt de “brug” naar de ICSID-arbitragehoven. Vandaar dat hun eisen voor autonomie niet van kracht worden. Advocaat Thomas Winter waarschuwde voor de “verwoestende indruk” die de overeenkomstige uitspraak van BGH zou maken op bedrijven over de hele wereld. “Wat zeggen we als staatsrechtbanken in Brazilië of Chili ook arbitragetribunalen afschaffen?” BGH maakt op 27 juli uitspraak.